辨析信用卡套现案件的法律适用

一、信用卡套现的概念及危害

        1．信用卡套现的概念
        根据最高人民法院和最高人民检察院在2009年12月15日联合颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）所表述，信用卡套现指的是“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”的行为。司法实践中认定的信用卡套现犯罪，大部分是通过POS虚构交易完成的。

        2．信用卡之“信用”的区分
        信用卡的基本功能是为具备资信能力的持卡人提供一定额度的消费信用和取现信用。但消费信用绝不等同于取现信用，取现信用额度一般为消费信用额度的30％～50％。也就是说，信用卡的信用是分类而定的，既包括消费信用，也涵盖取现信用。

        这种分类而定的信用直接体现在定价的差异上。对持卡人而言，消费信用的使用是免费的，而取现信用一般需要缴纳所取款项金额0.5％～3％的手续费和每天万分之五的利息。如要使用信用卡的取现信用，合法且唯一的方式是通过银行柜面交易或自助设备取款。

        通过POS套现，恰恰是混淆了消费信用和取现信用的概念，以消费信用的外在形式掩盖了套取银行取现信用的内在本质。

        3．信用卡套现的危害
        信用卡套现本质上是一种融资行为，并无直接的社会危害，其危害主要体现在潜在风险上。最高人民检察院副检察长孙谦在接受媒体采访时曾表示：“信用卡套现行为的危害主要在于将金融机构资金置于高度风险之中。”

        信用卡套现的风险，主要包括金融机构的资金风险及其他衍生金融犯罪风险。其中，金融机构的资金风险主要是因为相当一部分信用卡套现为循环套现，一旦资金链断裂，银行基本无法收回资金。而其他衍生金融犯罪，主要是指信用卡套现易产生恶意透支等信用卡诈骗行为，并有可能成为洗钱等其他犯罪的工具。

二、信用卡套现的犯罪构成分析

        2008～2009年是信用卡套现极为活跃的两年，人民银行多次发文提示信用卡风险，并推动了《司法解释》的出台。2010年以来，公安机关破获了一系列信用卡套现案件，并按照《司法解释》的规定，以涉嫌非法经营罪移送检察机关审查起诉。

        但信用卡套现行为是否符合非法经营罪的犯罪构成还有待商榷。犯罪构成是认定罪与非罪的唯一标准。本文按照刑事犯罪四要件论展开论述，认为信用卡套现应当成立骗取贷款、票据承兑、金融票证罪（以下简称“骗取贷款罪”），而不是非法经营罪。

        1．信用卡套现的犯罪客体是金融机构资金
        犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。如果没有犯罪客体，就意味着行为不侵犯任何社会关系，也没有法益侵害性，就不能构成犯罪。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第225条对非法经营罪的行为作出了明确的界定：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（4）其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。可见，非法经营罪的犯罪客体应当是国家制定的市场准入制度。

        事实上，特约商户加人中国银联网络并获得POS机具都通过了收单机构和中国银联的审查批准，没有违反国家制定的支付清算市场的准入制度。信用卡套现所侵害的法益只能是银行信用，或者说是金融机构资金，与骗取贷款罪的犯罪客体——银行或其他金融机构的贷款本质上是相同的。

        2．犯罪客观要件：是否违反国家规定
        犯罪客观要件是刑法规定的成立犯罪所必须具备的客观事实特征，它说明某种犯罪是通过什么行为、在什么情况下对刑法所保护的社会关系造成了什么后果。非法经营罪必定“违反国家规定”，而公诉机关起诉书中一般将信用卡套现行为定性为《刑法》第225条第3款中的“非法从事资金支付结算业务”，在这一点上确实值得商榷。《支付结算办法》规定：支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

        信用卡套现和普通的刷卡消费在资金支付结算的流转过程上基本相同，都是通过跨行清算组织（中国银联）进行数据转接和清算，并通过各自的发卡银行和收单机构进行资金结算。在此过程中，无论是特约商户还是信用卡持卡人，都未擅自以“结算方式进行货币给付”，更加不存在非法从事资金支付结算业务的问题。

        那么，信用卡套现是否是《刑法》第225条第4款所指的“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”呢?根据罪刑法定的原则，“其他”之类的兜底条款应当与前三款内容保持本质上的高度一致并严格限制作扩张解释。就目前的立法情况来看，尚未有一条法律法规针对信用卡套现作出明确描述和禁止性规定，信用卡套现至少没有违反现有的“国家规定”。

        而骗取贷款罪的客观要件是采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，这与《司法解释》中对信用卡套现“虚构交易、虚开价格、现金退货”的描述相契合。因此，信用卡套现在客观要件方面更加符合骗取贷款罪的构成特征。

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